原本自首，取保候审期间逃跑亦可认定自首

【前言】

最近办理的一个二审案件，法律适用方面涉及到

取保候审期间逃跑能否认定自首的问题

关于取保候审期间逃跑能否认定自首，实践中各地差异较大。有些地方法院认定自首并适用了减轻处罚，检察院抗诉也未成功。《刑事审判参考》总第 91 期刊登观点争鸣的文章。《人民司法》也有相关文章，“对先前不是自首，取保候审期间潜逃又主动投案的，认为可以构成自首”。

关于该问题

2013 年江苏省高院曾请示过最高法研究室，研究室的答复意见未公布过。

因此对该问题，实践中争论一直未见消停。“刑事实务”公众号研究，实践中分两种情况。

情况一：原本属于自首，取保候审期间潜逃后又归案的（包括主动归案和抓获归案），应当继续认定自首。

情况二：原本不属于自首，取保候审期间潜逃后主动投案的，不应当认定自首。

我们也希望最高法相关部门尽快公布对该类问题的答复意见和解读，以统一司法实践。

而本次探讨的就是第一种情况，即原本属于自首，取保候审期间潜逃后又归案的（包括主动归案和抓获归案），应当继续认定自首。

【基本案情】

陈某因涉嫌诈骗罪被口头传唤到案并如实供述，后案件因事实不清证据不足被检察机关“不予批准逮捕”而取保候审。公诉机关在起诉时认定其具有自首情节。

一审审判期间，因无法联系被列网上追逃。后被抓获。其在一审法院审理阶段如实供述并积极赔偿全部损失获得被害人谅解。一审判决因其在审判期间逃跑未予认定自首。现上诉处于二审阶段。

【案件焦点】

陈某的行为能否认定自首。

【一审法院裁判观点】

被告人陈某在案发后虽经公安机关电话传唤到案，并如实供述了所犯罪行，但其在取保候审期间又逃跑，不能认定为自首。

【本人观点】

原本属于自首，取保候审期间潜逃后又归案的（包括主动归案和抓获归案），应当继续认定自首。

理由如下：

（一）自首系《刑法》之规定，而取保候审的强制措施是《刑事诉讼法》的调整内容。实体法与程序法之间不能混同，程序法为保障法，《刑事诉讼法》是具有保障《刑法》实施的功能，因此不能因为违背了程序法的规定而否认实体法中“自首”的认定。

1.自首的法律规定。

自首制度规定在《刑法》总则部分，适用于一切犯罪，旨在通过鼓励犯罪人自动投案。一方面有利于案件的及时侦破与审判，另一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案。从实质上说，只要自动投案后如实供述自己罪行的行为使案件的侦查与审判变得更加容易，或者只要上述行为表明行为人悔过自新，就可以认定为自首。这两方面不是充要条件，具备其一即可。

对此，

1998 年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 在被通缉、追捕过程中，主动投案的视为自动投案；

结合本人代理的二审案件，上诉人陈某，有自动投案行为也能够如实供述主要犯罪事实，且在一审庭审中也依旧如实供述自愿认罪认罚构成自首。对此公诉机关予以肯定性评价。

2.取保候审的法律规定。

根据《刑事诉讼法》第七十一条第二款规定

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。

可见本案中行为人违反取保候审期间的规定，对其视情节严重程度，责令其具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住或者予以变更强制措施为逮捕。

因此，不能以实体法上否定自首的认定而代替程序法上的责罚。

（二）自首一旦构成即不可逆。

自首=自动投案+如实供述

一旦构成自首即为不可逆的，不会因为以后的行为而否定此前的自首行为，就如同行为人构成犯罪既遂不可能转化为犯罪中止、犯罪未遂一样，各个犯罪的阶段是不能相互转化的。

即使涉及到恶意自首问题，也可以从量刑角度把握平衡。

自首是可以型从轻处罚情节，认定为自动投案并不会带来处罚不公，不会产生负面效应。但是不认定为自首，会人为增大成本，断绝犯罪人认罪悔过的自新之路的可能性，与自首制度立法本意相悖。

（三）延伸思考：

“自动投案后又逃跑”的法律认定

1、失去联系≠逃跑

逃跑是指为了逃避法律追究而潜逃无法联系。

根据法律规定，取保候审强制措施的执行机关是被取保候审人居住地的派出所，因此被取保候审人是否脱离监管以及是否属于逃跑，执行机关应当提供相应的证据予以证实。

案例中陈某一直在其居住地没有外出过。其手机电话号码确实失去联系，这个当初在办理取保候审手续的时候也明确说明是用别人的手机号。

因此“失去联系”是司法机关即法院联系时的事实“状态”，但作为执行机关是否认定其逃跑呢？毕竟取保候审的执行机关是居住地的派出所。

因此,

失联并不必然等于逃跑，需要与执行机关核实确认并规定相应证据。

陈某一直在居住地不曾离开，如何认定为了躲避法律责任而逃跑？

2、逃跑需要证据支持

退一步说，即使存在逃跑的行为，那么判决也应有相应的证据支撑。

“无罪推定”、“疑罪从无”、“不得自证其罪”是刑事诉讼的基本原则，贯穿刑事诉讼始终。

因此，判决必须依据确实、充分的证据证明被告人陈某在被取保候审期间的行为构成“逃跑”， 否则人民法院应根据无罪推定原则认定被告人的行为不构成“自动投案后又逃跑”，进而应当认定被告人构成自首。