类案检索在刑事辩护中的应用

摘要：案例检索已经成为律师一项必备的工作技能，尤其对于刑事辩护律师而言，通过检索可以达到开拓办案思路，优化辩护方案，影响办案人的目的。是实现有效辩护的一种工具路径。笔者试图通过解析类案的判断标准，理清类案检索在刑事辩护中的定位，展示类案检索在刑事辩护中的重要作用，为提高办案效率，真正实现有效辩护寻求更多的途径，展示更多的可能。

笔者认为，刑事案件中的类案应当是刑法适用原理相同（罪名、构成要件）、案情相似、争议点相类似的一类型案件的总称，它是能对待决问题具有一定的指引作用，具有可供参考和借鉴的价值的相同类型案件的总称。

对于刑事辩护律师而言，在定性辩护、程序辩护、量刑辩护等多元化的辩护策略中，都可以通过搜索与在办案件相类似的判例，对类案信息进行归纳、优化辩护方案、呈现检索结果，达到最大化影响和说服办案人的目的，它为辩护律师在办理刑事案件过程中打开了一扇窗户，也给了承办案件人员一个抓手。笔者认为，律师在进行检索时应当树立几个思维定位。

1、工具思维定位

类案检索是拓展辩护思路的一种路径，即检索思维本质上是一种工具思维。它不可能也决不能替代办案思维，即使大数据再强大，也只是辅助决策的工具。它不能替代律师的谋篇布局、独立思考和与承办机关的有效沟通、有效对抗。

2、检索的条件定位

案件的相似性是类案判例适用的前提。检索范围应当限定在案情、案件争议焦点、法律适用上具有高度相似性的案件，同时，对嫌疑人不认可犯罪的，在律师经过判断之后，应当先从无罪判例、不起诉检察文书进行搜索。尤其一些新型、疑难复杂，或者对法律适用有不同理解的案件。应当进行深度检索，对辩护观点有利的检索结果应当提交。

3、“海淘式”检索的思维

虽然本文探讨的范围是生效的类案判例，但是笔者认为对于律师而言，在办案过程中检索的范围不仅仅限定在裁判文书、检察文书上。还包括对法律法规、案件背景信息、学术观点、专业书籍都可以进行检索，目的是为了穷尽一切可能将案件事实真相呈现在办案人员面前。达到有效辩护的效果。所以，律师应当有“海淘式”检索思维。

类案检索在刑事辩护的各个阶段均发挥不同的作用。笔者尝试将类案检索在刑事辩护的侦查、审查起诉、审判阶段（一审）三个不同阶段的作用进行总结，以期能够为同仁带来一些启发。

（一）侦查阶段的作用体现

以笔者办理的非法买卖枪支罪一案为例，据嫌疑人的家属介绍，嫌疑人自2017年以代理商的身份通过微信朋友圈在网上销售衣物、化妆品，枪支，枪支销售数量约3支，办案民警还在其家中搜到了一支仿真枪，但对于枪支的具体销售情况家属并不清楚。他们较为关心的两个问题：一、取保候审的机率大小；二、可能判处刑期的长短。那么，针对需要解决的问题笔者通过整理得出以下搜索要点：

罪名：非法买卖枪支，地域：xx市，强制措施：拘留，数量：2-3支（非法持有一只）

通过检索2019年案发地非法买卖枪支罪的判决可以得知，该罪名在2019年案件数量为8件，其中采取了取保候审措施的案件数量为5件。在采取取保受审措施的嫌疑人中，大部分为当地户籍，并有自首情节。因为笔者代理的嫌疑人为外地户籍且没有自首情节，所以在与家属交谈时需要谨慎分析与论证取保候审的可能性。

通过会见嫌疑人，其向笔者辩解买卖的是以压缩气体为动力装置的非军用枪支。依据《刑法》、《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，嫌疑人买卖枪支的数量已经超过了立案标准，那么其法定刑期幅度范围为3年至10年。此时考虑的初步辩护思路为有罪辩护（当然是在事实清楚、证据确凿充分，并且枪支鉴定报告无异议的情况下），其次考虑争取较轻的量刑情节（坦白、认罪认罚等等）。

可见，类案检索在侦查阶段的作用体现为：

——了解案件背景知识，让咨询游刃有余

对于刑事辩护律师而言，不可能熟悉所有类型的案件，尤其面对不熟悉领域的咨询，如网络犯罪、高科技犯罪、金融领域犯罪等，当嫌疑人或者家属不能准确描述案件信息、不能准确界定其实施行为是否构成犯罪时，特别需要通过检索了解案件的背景知识和资料，只有充分、透彻的了解案情，才能结合该罪名的犯罪构成要件实现有效的发问。

——增加委托机率

如果此时，辩护律师能够适时提出一些与案件无罪或者罪轻相关的关键问题。并给出对这些问题的法律分析，是很可能增加当事人委托机会的，因为对方会认为律师很专业。

——会见时转化为专业的发问

通过检索类似案例，可以有针对性的提出问题，帮助嫌疑人分析定罪与量刑的问题。在侦查机关对其讯问过程中，最大化规避讯问陷阱，实现在侦查阶段最佳会见的效果。以上述案例为例，在笔者进行了大量案例检索之后，会见过程中可以转化为专业的发问。

——形成初步辩护意见

经过会见，律师已经了解了基本案情，知道了侦查人员的讯问情况和嫌疑人的回答情况，可以相对准确的判断嫌疑人是无罪还是有罪，以及该案的关键辩点，此时可以将初步形成的法律意见以取保候审申请书的方式递交侦查机关。如果在报捕之后，将不予批准逮捕申请递交检察院。对于明显无罪的案件，可以明确提出无罪、撤案的辩护意见，如果侦查机关不予采纳可以要求承办检察官或者检察院侦查监督部门撤销案件。

（二）审查起诉阶段的作用体现

以笔者办理过的一件销售假冒注册商标的商品罪案件为例，嫌疑人李某某在天津市西青区经营一家烟酒店，2018年5月派出所接到举报电话在李某某经营的酒店内查获了大量尚未销售的侵犯他人注册商标专用权的“茅台、五粮液、泸州老窖、杏花村、天之蓝、剑南春”等白酒，经鉴定，现场查获侵权商品共计233瓶，货物价值经过鉴定约24万余元。嫌疑人以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）被追究刑事责任。但是，嫌疑人自始至终向笔者表示，他确实不知道茅台、五粮液那部分白酒（货物价值约7万元）是假冒的。

带着问题笔者以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）为关键词对无罪案例和不起诉决定书进行了检索。检索到本罪的无罪判决共2例，不起诉决定2例。通过对上述无罪判决和不起诉决定书的梳理，笔者得出该类案件的无罪辩护大致有三个辩护角度：

1、主观明知之辩

在案证据是否能够足以证实被告人有“明知”或者“推定明知的故意”。可以从商品的来源渠道、销售时间、销售凭证、销售的资质资格、销售人员的背景信息、是否曾经收到过行政处罚等方面综合判断嫌疑人是否明知的主观心态。

2、金额之辩

可以分为两种类型的案件，第一种类型为已经销售与尚未销售的假冒注册商标的商品并存的案件。在案证据是否能够充分证实两种商品的金额均已达到立案的标准。以及嫌疑人主观上对于上述商品是否明知为假冒注册商标商品，第二类是仅就尚未销售的假冒注册商标的商品进行指控的案件（如李某某的案件）。当然金额之辩是建立在主观明知之辩和鉴定意见之辩基础上的。

3、鉴定结论之辩

可以从分析鉴定人员和鉴定机构主体是否适格，是否具备鉴定的资质、资格，鉴定依据、评估过程、鉴定方法等鉴定程序是否存在瑕疵、估价结论是否公允等方面进行辩护。

结合上述检索的结果，依据相关法律的规定，李某某构成该罪需要符合以下两个条件：一是主观上明知销售的为假冒注册商标的商品，二是尚未销售的货值金额在十五万元以上。根据李某某的辩解，如果能够将其并不明知的那部分茅台、五粮液白酒数量打掉，存在对其不起诉的可能性。

于是，笔者选择从“主观明知”以及“涉案金额”的角度做无罪辩护。根据李某某第一次供述的同步录音录像、在案证人的陈述、物品摆放的位置、执法记录仪拍摄的视频等证据证实其对部分涉案商品存在主观并不明知的问题。提出该部分涉案商品共计66059元应当从指控的犯罪金中予以扣除。这样首先就降低了本案的定罪数额。基本接近十五万的立案标准，其次，提出鉴定报告存在程序和实体上的重大瑕疵，且评估价值明显过高不应作为定案证据使用的意见。同时，本案在指控中存在部分事实不清、证据不足的情况。最后，承办检察院以指控李某某销售假冒注册商标的商品犯罪事实不清、证据不够确实充分对该案依法作出不起诉的决定。实现了广义上“无罪”的效果。

在审查起诉阶段，案例检索的作用可以归纳为以下三点：

——确定辩护方向，拓展思路

随着刑事辩护重心前移，大量的辩护工作是在庭前完成的，律师应当将无罪辩护的“主战场”放在审判前，此时需要摸清检察院的指控逻辑，形成辩护方案。而类案检索是帮助律师较快确定辩护方向，同时拓宽办案思路的有效路径。

——说服的功能

一旦检索到对辩护观点有利的类案判例，吸纳为辩护观点。将类案判例变为叩击检察官内心确信的敲门砖。实现说服的功能。当然该说服功能应当建立在表述层次分明、逻辑严谨、语言精准简练的口头表达及书面表达的基础上。从而让承办检察官接受辩护人的观点，作出对己方有利的起诉意见。

——程序性辩护的启动

结合案例检索，思考这些案件的良好辩护效果是否为通过启动程序性辩护从而实现的。比如向检察院提出非法证据排除、申请调取新的证据、申请重新鉴定、申请专家证人出庭、提起羁押必要性审查、与被害人进行赔偿、和解。签署认罪认罚具结书等等。

（三）在审判阶段的作用体现

以笔者办理的共有物分割一案为例，笔者代理的是在交通事故中死亡的被害人的妻子，与死者的母亲作为刑事附带民事诉讼原告人参与交通事故罪刑事附带民事诉讼，在经历了三次庭审之后，保险公司以及被告人的赔偿款项已经赔偿已经到位，但两名原告人之间因无法就赔偿款达成协议，所以需要再次进行共有物分割诉讼。

笔者代理的原告人年满28周岁，与死者结婚三年未生育子女，患有轻度精神残疾，一直靠死者抚养。死者的母亲60周岁，父亲已经去世，即双方均无劳动能力和收入来源，所以此时笔者需要了解受理案件所在地法院和本市其他法院关于共有物分割案件判决中钱款分割比例的情况。通过类案检索后，得出在本市的司法实践中，需要结合与死者生前生活时间长短、对死者生前经济依赖的程度、是否抚育子女、有无稳定收入来源、年龄大小等情况综合判断。也就是会存在不能平均分配的情况。

于是，笔者在诉讼策略上侧重于寻找印证我代理的一方当事人虽然没有生育子女，但其收入能力较差一直依靠死者抚养的证据。并且告知当事人存在不平均分配的可能，以免引起当事人较高的期望值。笔者提交了能够证实其患有精神残疾的证明，其所在的村委会、小学老师、邻居等出具的其不具有劳动能力和生活来源的证明，最后法官判决将上述死亡赔偿金等费用实行平均分配，没有出现向死者母亲倾斜的情况，使我方当事人的权益获得了保障。

类案检索在审查起诉、审判阶段的作用归纳为：

——确定辩护观点，夯实辩护基础

不论是做无罪辩护还是有罪辩护，对于定性部分、法律适用部分拿捏不准确时，可以通过反复阅读最高法院、检察院公布的相关指导性案例，参考性案例，以及与本案案情非常接近的类案判决，通过大量案例的阅读，确定辩护观点，夯实辩护基础。

——了解承办法官、法院的裁判习惯

所谓知己知彼百战百胜，通过大量检索案例，可以充分了解承办法院以及法官的裁决习惯，知晓裁决规则以及法律在实践中的运用规律。更能做到有的放矢的准备诉讼。尤其在二审案件中，通过类案检索摸清法官的裁判习惯，相对准确预估结果，从而管理嫌疑人和家属的期望值，一旦当案件结果不满意时，不至于因律师没有给出合理预期而对律师不满。

——减轻法官检索的压力，补强辩护观点

我国法院普遍存在“案多人少”的现象，尤其是基层法院的法官，承担着较大的办案压力。对于一些疑难复杂、不常见类型的案件，律师要承担起法官助手的角色，通过大量案例检索，筛选出类案制作出检索报告呈现给法官。一方面可以减轻法官工作压力，另一方面补强了辩护观点。  

工欲善其事必先利其器，熟练掌握检索的方法可以提高检索效率，节省不必要的检索时间支出。在操作时尽量选择最优的检索工具，灵活掌握检索方法，注意案例的效力大小，呈现最佳的检索效果。

（一）检索工具的选择

笔者认为一个好的检索工具应当符合以下三点要求：一是检索信息量大、更新及时。在刑事辩护中，尽量选择既有刑事判决、裁定文书、检察机关文书，同时还能检索到裁判观点的检索网站。二是检索信息角度多元。比如在判决或者裁定中附带裁判依据的检索，检索罪名的相关案例除了可以提供普通案例之外，还能搜索出公报案例和优秀案例评析，有的检索网站还可以提供庭审视频。三是检索信息的可视化。即通过检索可以将信息归纳总结，形成检索报告，节省了大量总结的时间，有的检索结果甚至可以达到直接提交的效果。

（二）灵活掌握检索方法

目前，介绍检索方法的文章很多，在此不做赘述。笔者的经验是当检索结果不理想时，可以多次尝试将关键词拆分、组合、替换使用。以笔者的论文题目为例，比如输入“大数据检索、刑事辩护”，或者“人工智能，律师辩护”得出的结果完全不同，当发现输入的关键词无法达到理想结果时，多尝试替换不同的关键词或者改变关键词的排列组合。或拆分或更换顺序，变则通，通则达。有时符合要求的案例是尝试出来的。

（三）检索案例的原则

1、效力层级优先原则

从权威性的纵向角度分析，按照权威性的不同，由高到低，分别是最高人民法院、最高人民检察院发布的指导性案例。这些案例都具有典型性，对疑难复杂或者新类型等具有指导作用的案件，其次是参考性案例，包括典型案例、公报案例、参考性案例在内的案例。这类案例虽然权威性上比不上指导性案例，但均是最高人民法院、各地法院认可，推广的裁判观点，具有一定参考价值。

2、地域相近原则

根据笔者的调研和观察，在没有类案的指导性案例或者参考性案例的情况下，将全国其他地方的类案判决呈交时，法官采纳几率并不高。因为法官并不在意全国其他法院是如何作出判决的，法官比较关心的是本院以及本地区或者上级法院的判决。因此，在没有指导性案例或者参考性案例的情况下，将同一裁判法院、同一地区的其他管辖法院作为首要搜索目标，如果没有则选择裁判法院上一级法院的案例作为参照，因为地域越接近，判决被采纳的几率就会越高。

（四）检索结果的呈现

在检索结果的呈现上，应当在判决后附上检索报告，而不是将一堆判决凌乱的呈现在法官面前。在检索内容的呈现上，将检索出的类案进行归纳总结。将法院认为中的理由提炼出来与本案的相同点作出说明。建立起类案判例与己方辩护观点之间的逻辑关系。形成对辩护观点有力的支撑。