警钟长鸣—新肺疫情防控工作中关于破坏社会主义市场经济类犯罪的问题总结 之二

1、认定本罪的总体思路：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。但该罪的入罪应充分考虑市场经济背景下，因供需关系导致的价格浮动。对此类犯罪的定罪要逐案研究，一案一定，不枉不纵。不能轻易把属于市场行为的价格调整视为非法经营，也不能纵容个别奸商破坏当前防灾大局。

2、《疫情解释》中“违法所得数额较大”的理解：需要注意的是，违法所得和非法经营数额具有不同的范围和计算方法。非法所得范围较窄，仅包括行为人所获得的纯利润。非法经营数额范围较宽，不限于利润，而是包括涉案产品的全部价值或者行为人的全部收入。最高院对此也给出了明确的答复，在《最高院关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》（下称《研究意见》）中，最高院认为“如将“违法所得数额”混同于“非法经营数额”，势必会引发认识混乱，并影响对相关案件的正确处理。”关于非法经营罪中“违法所得数额”的认定，我国司法、行政机关主张“获利说”原则。《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及上述《研究意见》都有相应的规定。《研究意见》认为，非法经营罪中的“违法所得”应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于生产经营活动的合理支出部分后剩余的数额。关于非法经营罪中“非法经营数额”的概念，我国法律并没有统一的规定。立法机关采用司法解释的形式对涉嫌非法经营罪的不同情况作出具体认定，比如《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定“本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。”

3、《疫情解释》中“严重情节”的理解：尽管《刑法》规定了“情节严重”作为非法经营罪的构成要件，但没有规定“情节严重”的具体内涵与外延。在司法实践中，司法机关在认定“情节严重”时均是参照司法解释所设立的认定标准，而司法解释通常是唯数额论或者以数额为基础的综合标准。在《疫情解释》第六条中将“数额较大”与“其他严重情节”作为构成本罪的并列条件，因此对于本条中“严重情节”的理解应当排除数额因素。考察本罪的立法意图，其设置是为了惩处扰乱市场经济秩序的行为。因此，是否达到扰乱市场经济秩序的行为就是“情节严重”的一个重要参考标准。这样理解，也符合刑法第二百二十五条第四项的规定。司法实践中对于“严重扰乱市场秩序”的理解，目前以最高人民法院发布的指导案例97号《王力军非法经营再审改判无罪案》中的认定为依据：（1）对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。（2）判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。